华商原创 ▎合同无效时，工程款下浮率/管理费是否有效？

案情简介：

甲公司作为业主与乙公司签署《施工合同》，合同总包干价为5420000元。随后，乙公司将该工程以乙公司分公司的名义分包给丙公司，且合同造价约定为乙公司与业主结算审定总价的85.59%。现工程已完工，工程款未结算。

问题提出：

在合同无效时，能否以合同约定的工程款下浮率/扣除管理费进行结算？

法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

上述案例为笔者团队目前正在经办的一起案件，刚拿到新鲜出炉的一审胜诉判决，但预估对方可能会提起上诉。我们提前对对方可能会提出的问题进行法律分析，其中之一则为在合同无效时，能否以合同约定的工程款下浮率/扣除管理费进行结算？该问题现行法律及司法解释未予以明确规定。在实践中针对无效的施工合同，能否参考合同中约定的工程款下浮率的问题，司法实务中认识不一，属于法官自由裁量权范畴。

从实践来看，约定工程款下浮率已成工程行业惯例，参照约定处理符合工程行业的惯例。最高院在裁判中将工程款下浮率定性为总包单位收取的管理费，对于工程款下浮率/管理费在合同无效时能否得到支持，其实质即是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中“参照合同约定”范围的理解。笔者结合最高院的案例，归纳出如下三种裁判观点。

一
合同无效时，其约定的工程款下浮率/管理费亦无效

此种观点认为只有合同计价标准可以参照适用，工程款下浮率/管理费等事项不应参照适用。其认为，从文义解释看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条只规定了工程价款，工程款下浮率/管理费不属于工程价款。而且第二条规定工程价款参照合同约定是无效合同折价补偿原则的体现，工程款下浮率与合同无效后的折价补偿原则关联度不大。

在最高人民法院（2019）最高法民申763号贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司、李伯渠建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：

“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效。故二审法院认为冉志敏与贵州四建公司之间的管理费约定，以及冉志敏与李伯渠、刘太贵之间的转包费的约定均为无效条款，亦不存在适用法律不当的情形。”

此种情形，笔者认为是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

二
合同无效时，其约定的工程款下浮率/管理费有效

此种观点认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，各方自行达成的管理费/工程款下浮率依然有效。在一些地方高院有关建设工程的解答中，亦支持该观点。比较典型的有江苏省高院，其在2018年6月26日发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：

“5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。”

最高法的相关判例也支持该观点，在（2016）最高法民申1535号王守亚与安徽省利民路桥集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中，法院认为：

“关于二审法院认定利民路桥公司可以收取王守亚施工部分工程价款20%的管理费是否有误的问题。2013年3月6日，利民路桥公司与王守亚签订的补充协议（二）中约定，将原《桥梁工程施工合同》中的管理费及税金变更为：从本协议签订之日起施工的工程量，甲方提取30%的管理费（含税），……以上内容系当事人关于工程价款的约定。二审法院参照上述约定，并结合利民路桥公司就涉案工程承担的管理责任和成本、相关合同系无效合同的实际情况及双方利益的平衡，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》第二条的规定，确定利民路桥公司收取王守亚施工部分工程价款20%的管理费适用法律正确，亦未超出自由裁量权行使的正常范围。”

笔者认为此种观点较为合理。首先，从法律文本看，工程款下浮率事项本身即为工程价款的范畴，合同中对于工程款下浮率或扣除管理费属签署合同各方的真实意思表示。故符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也符合最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款和第十一条规定的精神，尽可能尊重合同方的意思表示，平衡其权利义务关系。

其次，承包人将工程分包后，其仍需履行管理职责，提供工具性设施、报建投入、投标投入、为履行合同的必要开支等，这些均为管理费所包含的内容。当事人在签订施工合同时，关于工程款支付比例、支付时间、结算程序、管理费等约定内容，为当事人慎重考虑后的真实意思表示，不应合同无效而被全盘否定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，确立了在数份建设工程施工合同均无效时，按照哪份合同结算的规则。当事人就同一建设工程前后订立了数份合同文本，但如果均被认定为无效，应参照实际履行的合同进行结算。实际履行的合同难以确定时，则参照最后签订的合同进行结算。这样规定主要也是基于尽可能尊重当事人真实意思表示的考虑。

最后，从立法目的看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定源于允诺禁反言的法理，当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，如果工程款下浮率不参照合同约定，将使一方获得合同上的意外之财，会助长当事人恶意追求合同无效的后果，不利于维护诚信的建筑市场秩序。

三
合同无效时，过高的工程款下浮率/管理费应调整

在施工合同无效时，除了认可或者否认工程款下浮率/管理费的约定，是否存在约定的工程款下浮率被调整的情形呢？最高院在下述两个案例都有对下浮率进行调整。

在（2018）最高法民申6046号中建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：   “依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的‘清单单价下浮19.2%’是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决依据公平原则在计算工程款时将“清单单价下浮19.2%的下浮比例调整为6%，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考虑了环球公司的利益。”

在（2019）最高法民终1779号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、孙炎建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：    “关于涉案管理费。涉案《工程内部承包合同书》约定‘合同价格：审计结算价下浮8%。’一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。实际施工人孙炎、鞠建军并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，其不应从违法行为中获利。对于孙炎、鞠建军依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。”

综上，如果下浮率约定远远高于市场下浮率标准，实际施工人有相应证据证明明显不合理的，可以适当予以调整。上述最高院两个案例都对下浮率进行了调整，均是在合同无效时基于公平原则后利益均衡的结果。笔者认为，此种观点应是考虑到承包人是否实际参与工程施工管理和组织协调工作、管理企业的资质、行业和总、分包不同等级以及实际施工工程中付出费用和劳动力大小、具体的施工情境及管理程度等因素，作为调整管理费比例的重要依据。

四
结 语

笔者认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持，这本身即是体现受益原则，但更多的是考虑公平原则。该规定主要考虑建设工程的特殊性，合同无效时，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。

工程经竣工验收合格，已达到《建筑法》保护的目的。本条解释为平衡各方的利益关系，确定建设工程施工合同无效时，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。

最高人民法院规定建设工程领域非法转包、肢解分包订立的合同无效，是基于将承建工程转包或肢解分包给没有资质、没有施工条件、没有管理能力的实际施工人进行施工，这将直接导致工程质量无法保障严重后果，将损害业主单位和社会利益。

若涉案工程在承包人的精心管理实施下，完工交付的涉案工程质量完全符合施工要求，不存在损害业主利益、社会利益情形。结合建设工程的特殊性，根据合同法公平原则的立法精神，同时不得助长实际施工人获得期待利益之外的不当利益。当无效的合同所涉的工程竣工验收合格时，应尊重各方当事人的真实意思表示，约定的工程款下浮率或管理费应得到支持。

李志刚

华商律师事务所

高级合伙人

主要执业领域为重大民商诉讼、资本市场和证券、房地产与建设工程

胡 聃

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为公司证券法律业务、房地产与建设工程、民商诉讼

华商

往期精彩推荐